关于董事竞业禁止制度的完善——应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡【开题报告】

3.0 文小白 2023-11-09 8 0 31KB 6 页 10文币

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开题报告

法学

关于董事竞业禁止制度的完善——应当维系董事竞业禁止主体之间

的利益平衡

一、选题的背景、意义

竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对

被代理人利益的损害。到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事，经理等高级管理人员

这种竞业禁止具有两方面特：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它

的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式，现代的

竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。在国外，竞业禁止制度一方面由立

法直接规定而形成，例如，瑞士劳动合同法(第 34 条 a 款规定)雇员必须忠实地维护雇主的

正当利益,雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的

商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。意大利民法典(第 2105 条规定)提供劳动者不得为自

己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得

以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。在各国公司法中，对董事、监事、经理

也有类似的竞业禁止规定。

随着市场经济的发展，与之配套的各项法律制度国际化成为必然的趋势，公司法也不

例外。相对于西方国家来说，我国的竞业禁止制度起步得比较晚，直到九十年代初期，我

国才陆陆续续制定一些与保护商业秘密和知识产权有关的竞业禁止的规定，其他有关企业

高级管理人员的竞业禁止规定则散见于一些单行法规。我国《公司法》对董事竞业禁止的修

改和完善正是顺应了公司法发展的历史潮流，具有积极的现实意义。从经典的“瑞格尔公

司诉格里弗案”到“轰动一时的“李开复跳槽案”，我国《公司法》不断借鉴国外成功经验，

在董事竞业禁止方面有了一定的突破，但是，当“达能诉娃哈哈案”“爱帮网诉前总裁宋

中杰案”诸如此类案件出现在我们身边时，我们不难发现当前的相关立法显得有些捉襟见

肘，适用起来难度相当的大。董事竞业禁止制度对董事竞业的调整，可以说是一场关于保

护董事一般劳动权和公司保护商业秘密权的博弈，面对关乎生存的一般劳动权和脆弱的商

业秘密，平衡两者之间的利益就显得尤为重要。结合我国目前的立法和司法环境，公司合

法权益得不到有效保护和公司利益被“过度保护”这两种利益得不到平衡所导致的后果都

可能出现。究其原因，在于我国相关立法过于宽泛，仅有的一些法律规定也属于原则性规

范，缺少可操作性。

法律原本就具有分配利益，平争止息的功能。因为董事竞业现象的不断出现，损害公

司合法利益的同时也严重破坏了倡导公平竞争的市场经济秩序，于是董事竞业禁止制度应

运而生。与此同时，被牺牲则是同样被视为合法权益的董事的一般劳动权、自由择业权乃至

生存权，这就需要立法者设计合理的限制来使处在该制度天平两边的利益达到一个平衡的

状态。本文探讨的董事竞业禁止问题正是出于权益平衡的考虑，针对我国在该制度上存在

的不足，借鉴国外成功经验，就如何完善我国董事竞业禁止制度提出合理化的建议，以达

到在处理案件时真正有法可依这一现实目标。

二、研究的基本内容及目前现状

我国有关董事竞业禁止的法规主要有：《公司法》第 61 条规定，董事、经理不得自营或

为他人经营与其所在职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。第 148条第 1 款规

定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义

务和勤勉义务”；第 149条规定：董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同

意，利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，《公司登记管理若干问

题的规定》第 26条规定：“公司的董事、高级管理人员不得在与所任公司没有投资关系的

其他公司兼任董事、高级管理人员职务。”不难看出，我国关于董事竞业禁止的立法较之以

前有了很大的改进，但总体还是呈现出简单宽泛，可操作性差的特点，实践中很难做出

“有理有据”的的裁判。

如果判定竞业禁止成立，这种状态不可能一直延续，应该有个合理的期间，那么这个

期间应该是多久？如果违反董事竞业禁止义务，《公司法》第 149条中的归入权和第 150 条

中的损害赔偿请求权该如何适用，是择一适用还是两者可以重叠适用？有效的竞业禁止协

议是认定竞业禁止成立的重要前提，那么什么样的协议才是合法有效的？这些未在公司法

中作出明确规定的内容正是本文亟待解决的的问题，面对两个合法利益的碰撞，如果不能

通过法律规定找到利益的平衡点，那么任何一方的合法利益都有可能受到不合理的侵害。

目前现状：

（一）关于竞业禁止期限

我国《公司法》对董事任职期间的竞业禁止义务作了明确规定，因此竞业禁止期限的合

理性则体现在董事离职后直到竞业禁止义务解除的期间长短，对此《公司法》并未涉及，只

有1994 年的《到境外上市公司章程必备条款》第 118 条和证监会1997 年发布的《上市公司章

程指引》第 88 条原则性的规定了董事在离职后仍负有竞业禁止义务。但是这两个部门规章

使用范围又国务狭小，无法满足实际应用的要求。鉴于行业的多样性和技术的快速发展，

国内学者有以下观点，吴红瑛的《董事竞业禁止立法建议探析》，胡秋敏的《董事竞业禁止

研究》，欧广远的《竞业禁止与商业秘密保护》，孟凤翔的《董事竞业禁止制度研究》中均提

出，由于离任董事的竞业行为种类较多,并且不同行业对竞业限制的要求各异，不便在全国

性立法中作出统一的规定,建议交由各企业与离任董事根据具体情况以协议的方式约定，将

董事离职后的竞业禁止义务作为后契约义务来规范；章伟峰的《董事竞业禁止制度研究》，

潘东翰的《竞业禁止之研究》，邢宝东的《董事竞业禁止义务诌议》则认为借鉴国外的立法经

验并结合我国的实际情况，期间应在两到三年为宜；另外，崔丽霞在《离职董事、高级管理

人员的竞业禁止义务》中提出了较为这种且周全的观点：竞业限制的期限，不得超过某期

限，超过某期限的须经过有关部门的审查、批准，这样既有原则性,也有灵活性。

（二）关于归入权与损害赔偿的行使方式

从各国公司立法情况来看，主要有择一、单一、重叠行使三种模式。择一行使模式以德

国为代表，《德国股份法》第 88 条将归入权和损害赔偿请求权并列为两项补救措施，交由

公司选择行使，即公司只能选择其一而不能同时行使这两种权利；单一行使模式以我国台

湾地区为代表，根据台湾地区《公司法》第 209 条及《民法》第 563 条之规定，董事违反了竞

业回避义务，为自己或他人从事属于公司营业部类的行为时，公司依法对该行为的所得行

使归入权。公司应请求因其行为所得的利益作为损害赔偿的对象，这其实就是用法定归入

权代替了损害赔偿请求权；重叠行使模式以瑞士为代表，《瑞士债务法》第 464 条规定，董

事违反竞业禁止义务时，其营业所得应归公司所有，如果给公司造成损害的，还应当承担

赔偿责任。目前，国内学者基本摒弃了单一行使的模式，这种方式缺乏灵活性，无法保证

公司在遭受损害时能够得到充分救济。目前我国学者认同择一模式和重叠模式为主，还有

少数认为可以采用赔偿请求权和归入权择一行使为主，重叠行使为例外的模式，通过这种

折中的模式还平衡两个主体之间的利益冲突。

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摘要：

开题报告法学关于董事竞业禁止制度的完善——应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡一、选题的背景、意义竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事，经理等高级管理人员这种竞业禁止具有两方面特：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式，现代的竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。在国外，竞业禁止制度一方面由立法直接规定而形成，例如，瑞士劳动合同法(第34条a款规定)雇员必须忠实地维护雇主的正当利益,雇员接受与雇主竞争的第...

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